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BERICHT/007: Ersatzteillager Mensch - Verfassung vor der Tür (SB)


Das System der Transplantationsmedizin als "deregulierte Verantwortungslosigkeit"

Vortrag von Prof. Dr. Heinrich Lang auf der Essener Organspende-Tagung am 24. März 2012



In Essen fand am 23. und 24. März 2012 im Kulturzentrum Grend eine Tagung unter dem Titel "Organspende - gesellschaftlich umstritten, öffentlich undurchschaubar, politisch gefördert" statt, die sich erklärtermaßen zum Ziel gesetzt hat, die aktuellen Entwicklungen in diesem Bereich aufzuzeigen sowie "Fragen nach staatlicher Kontrolle und zivilgesellschaftlichem Durchblick im wenig transparenten Gebiet der Transplantationsmedizin zu stellen". [1] Organisiert von "BioSkop - Forum zur Beobachtung der Biowissenschaften e.V." und der "Hospizbewegung Omega e.V." fanden an diesen beiden Tagen ein öffentlicher Vortrag zur Kontroverse um den "Hirntod" und die internationalen Entwicklungen im Transplantationswesen [2] und zahlreiche Seminare statt, für die engagierte und sachkompetente Referentinnen und Referenten gewonnen werden konnten.

Prof. Heinrich Lang im Porträt - Foto: © 2012 by Schattenblick

Heinrich Lang, Rechtsprofessor an der Universität Greifswald
Foto: © 2012 by Schattenblick

Einer von ihnen war Heinrich Lang, Professor für Öffentliches Recht, Sozial- und Gesundheitsrecht an der Universität Greifswald, der bereits im Juni 2011 als Sachverständiger bei einer Anhörung des Deutschen Bundestages zu der schon damals geplanten Reform des Transplantationsgesetzes, die bis zum Sommer dieses Jahres verabschiedet werden soll, in aller Deutlichkeit Stellung genommen hatte. Bei dem Seminar in Essen referierte er am 24. März 2012 zum Thema "Kontrolldefizite im Transplantationssystem und Pläne zur Änderung des Transplantationsgesetzes" vor rund 50 Teilnehmern und Teilnehmerinnen, die seinen Vortrag mit großem Interesse verfolgten.

Seinen Einstieg in die Materie, so berichtete Prof. Lang zu Beginn, habe er im Jahre 2000 noch als Privatdozent genommen, als es in der Enquete-Kommission des Bundestages um eine von der Pharmaindustrie angestoßene Gesetzesnovelle zur "fremdnützigen Forschung an nicht einwilligungsfähigen Minderjährigen" ging. Im Zuge dessen sei er zum ersten Mal mit dem Thema "Leiblichkeit für andere", worunter auch die Transplantationsmedizin zu fassen sei, konfrontiert worden. Nach seiner Auffassung besteht ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Embryonenforschung und der Transplantationsmedizin, da es das Wunschdenken vieler Transplanteure sei, Organe zu züchten, um sie dann Bedürftigen weiterzugeben, was beim gegenwärtigen Stand der Forschung allerdings noch nicht möglich sei.

Seit zwei Semestern bietet der Jurist an der Uni Greifswald Vorlesungen zur Transplantationsmedizin an. Prof. Lang schilderte, daß die Studenten zunächst nur ein geringes Interesse für dieses Thema aufbrächten und den Standpunkt einnähmen: Was kümmern mich meine Organe, wenn ich tot bin? Sobald er dann aber davon berichtete, wie wenig "tot" die für hirntot erklärten Sterbenden, die zur Explantation vorgesehen sind, tatsächlich sind und den Studenten beschrieb, welche Körperreaktionen bis hin zu Erektionen bei Männern und erfolgreichen Schwangerschaften bei Frauen noch vorhanden und möglich wären, würde das anfängliche Desinteresse doch einer ernsten Nachdenklichkeit weichen. Angesichts der Informations- bzw. Desinformationshoheit, die die Transplantationsbefürworter beanspruchten, sähe er hier die Aufgabe, gegenaufklärerisch zu wirken.

Prof. Lang in Aktion- Foto: © 2012 by Schattenblick

Engagierter Vortrag eines kritischen Juristen zur Transplantationsmedizin
Foto: © 2012 by Schattenblick

Zur Einführung in das Transplantationsrecht in Deutschland erläuterte Prof. Lang, daß der Gesetzgeber vor 1997 gesagt hatte, hier müsse, da es noch überhaupt kein gesetzliche Regelung der Transplantation gab, ein rechtlicher Rahmen geschaffen werden. Viele Mediziner hätten damit gedroht, an Transplantationen nicht mehr teilzunehmen, weil sie Gefahr liefen, des Mordes bezichtigt zu werden. 1997 sei die Entwicklung nach zwanzigjähriger Vorbereitungszeit und endlosen Diskussionen über das Hirntod-Konzept dann so weit gediehen, daß Einigkeit darüber hergestellt werden konnte, ein solches Gesetz zu schaffen und die Kontroverse zwischen Widerspruchs- und Zustimmungslösung zu klären.

Damals habe auch ein Konsens darüber bestanden, mit einem solchen Gesetz dem weitverbreiteten Mißtrauen, das für die geringe Spendenbereitschaft verantwortlich gemacht wurde, entgegenzuwirken. Das erklärte Ziel sei also gewesen, mit dem neuen Transplantationsgesetz (TPG) "transparente Entscheidungsströme" zu schaffen. Transparenz und Kontrollierbarkeit sollten auf diesem Wege gewährleistet werden. Den Hirntod des Menschen mit dessen Tod gleichzusetzen, bezeichnete Prof. Lang als eine "geniale Begriffsbezeichnung" und sprach sich dafür aus, eigene Begriffe zu entwickeln, weil man sonst leicht in die Defensive gerate. Wie könne man, so fragte er, wenn man den Begriff "Hirntod" übernähme, den die Deutsche Gesellschaft für Organtransplantation (DSO) im Sinne einer "inneren Enthauptung" verwende, noch in Frage stellen, ob es sich überhaupt um einen Toten handelt?

Als ersten großen Kritikpunkt am Transplantationsgesetz führte der Referent an, daß der Staat sich mit der Schaffung eines gesetzlichen Rahmens begnüge, der "tendenziell widersprüchlich" sei. In § 12 Abs. 3 TPG werde die Verteilung der Organe geregelt, wozu im Gesetz lediglich stünde, daß die Vergabe nach Erfolgsaussicht und Dringlichkeit entschieden werden solle. Diese beiden Kriterien stehen jedoch in Widerspruch zueinander, argumentierte Prof. Lang, weil die Erfolgsaussicht umso höher sei, je geringer die Dringlichkeit sei. Anstatt eine klare normative Vorgabe zu machen, habe der Gesetzgeber eine in sich widersprüchliche Regelung getroffen. Alles weitere werde dann in den Richtlinien der Bundesärztekammer (BÄK) geregelt. In verfassungsrechtlicher Hinsicht bestehe, so der Referent, das Hauptproblem darin, daß der Gesetzgeber es einem Konglomerat unterschiedlicher Institutionen überlassen habe, in so zentralen Fragen wie: Wann ist ein Mensch tot? Wer erhält ein lebensrettendes Organ und wer nicht? Entscheidungen zu treffen.

Prof. Lang mit ernster Miene - Foto: © 2012 by Schattenblick

Fragen von Leben und Tod müßten gesetzlich geregelt werden
Foto: © 2012 by Schattenblick

Derartige Fragen auf Leben und Tod würden, ohne daß es dafür eine klare gesetzliche Regelung gäbe, von Institutionen behandelt, die teils privatrechtlicher Natur seien wie die Deutsche Stiftung Organtransplantation (DSO) oder Euro-Transplant, was eine niederländische Stiftung sei, oder auch der Bundesärztekammer, die ein privatrechtlicher Verein sei und nicht, wie viele Menschen glaubten, eine staatliche Institution. Die Transplantationszentren selbst seien fast ausnahmslos Universitätskliniken und damit Körperschaften des Öffentlichen Rechts. Juristisch gesehen, so erläuterte Prof. Lang, sei das ein wesentlicher Unterschied, weil staatliche Einrichtungen, nicht jedoch privatrechtliche, an das Grundgesetz gebunden sind.

Dieses verwirrende institutionelle Zuständigkeitsproblem sei auch deshalb entstanden, weil der deutsche Gesetzgeber an den bestehenden Strukturen der Transplantationsmedizin in Europa anknüpfen und diese eins zu eins abbilden wollte. Euro-Transplant gab es schon vor dem 1997‍ ‍geschaffenen Gesetz. Bis 1997 habe ein Selbstbehaltungsprinzip gegolten, das mit den Ischämie-Zeiten - also den Zeiträumen, die ein explantiertes Organ außerhalb des Körpers überleben könne - zusammmenhinge. Ein Herz beispielsweise könne nur vier Stunden überdauern, und so wurde ein Organ dort, wo es anfiel, auch schnell verarbeitet. Natürlich tauchte dann das Problem auf, daß die Spender nicht dort verunglückten, wo gerade ihre Blutgruppe gebraucht wurde und ihre Organe an anderer Stelle sehr viel besser passen würden. Man kam auf die Idee, einen Pool für Organe zu schaffen, woraus dann Euro-Transplant wurde.

Durch das Transplantationsgesetz von 1997 wurde die Struktur des Selbstbehalts komplett verändert. Dies weiterhin so zu handhaben, wäre nun illegal oder zumindest halbillegal gewesen. Laut Transplantationsgesetz muß heute jedes Organ in den Pool eingespeist werden. Werde lange genug damit gewartet, das Organ zu melden, könne diese Regelung mit dem Argument, die Zeit sei nun schon zu knapp, natürlich auch umgangen werden. Ergänzend fügte der Referent hinzu, daß auch an den Geweben ein großes Verwertungsinteresse bestünde, so daß Organe, die nicht als Organe an den Transplantationspool gemeldet werden, immer noch als Gewebe verwertet werden könnten.

Laut Gesetz soll es ein transparentes Allokationsverfahren, wie die Organvergabe genannt wird, geben, wobei den Transplantationszentren die Aufgabe zukomme, Wartelisten zu führen. Die eigentliche Organentnahme und deren Koordination obliege der Deutschen Stiftung Organtransplantation (DSO), die im Gesetz zwar nicht namentlich genannt, sondern abstrakt mit dem Begriff "eine Koordinierungsstelle" umschrieben wurde, wobei allen, als das Gesetz gemacht wurde, klar gewesen sei, daß damit nur die DSO gemeint sein könne. Die eigentliche Zuteilungsentscheidung wird bei Euro-Transplant gefällt, im Gesetz ebenfalls nicht direkt genannt, sondern als "Vermittlungsstelle" bezeichnet, ohne daß es je den geringsten Zweifel daran gegeben hätte, daß dies Euro-Transplant sein würde. Diese drei Institutionen - die Bundesärztekammer spiele dabei auch noch eine Rolle, entscheiden, so Prof. Lang, die intransparente Kernfrage der Organverteilung.

Zu der Frage, wie eine solche Entscheidung vonstatten gehe, schilderte der Referent, wie ein Patient in ein Transplantationszentrum komme und in der dortigen Warteliste geführt werde. Bei Niereninsuffizienz komme er auf die in diesem Zentrum geführte Liste für Nieren und werde an Euro-Transplant gemeldet. Euro-Transplant führt eine eigene Warteliste, in der gewissermaßen die Wartelisten der Transplantationszentren zusammenlaufen. Euro-Transplant nun habe ein eigenes Handbuch erstellt, in dem die Organvermittlung geregelt werde. Dort heißt es zum Beispiel, daß "Non-Residents", also Menschen, die nicht im Verbund der Eurotransplant-Staaten (Deutschland, die Benelux- Staaten, Österreich, Kroatien und Slowenien) wohnen, von Euro-Transplant keine Organe bekommen. Andere Europäer, zum Beispiel Franzosen, können in Deutschland nicht auf eine Warteliste für ein Organ kommen.

Daß Euro-Transplant tatsächlich zu der "Vermittlungsstelle" geworden sei, von der in § 11 des TPG die Rede ist, beruhe auf einem Vertrag, den die Spitzenverbände der deutschen Krankenhausgesellschaften, die Bundesärztekammer und die deutschen Krankenkassen miteinander und mit Euro-Transplant geschlossen haben und in dem es heißt: Du, Euro-Transplant, bist unsere Vermittlungsstelle. Dieser Vertrag sei im Jahre 2000 vom Bundesministerium für Gesundheit genehmigt worden. Seitdem gäbe es nur noch die außerordentliche Möglichkeit, den Vertrag zu kündigen, im übrigen könne das Ministerium auf dessen Inhalte nicht den geringsten Einfluß nehmen. Dazu merkte Prof. Lang an, daß die Vertragspartner vom Staat zu einem Vertrag animiert wurden, in dem es um Fragen von Leben und Tod gehe und damit eigentlich um einen Bereich, der in den staatlichen Regelungsbereich fallen müßte, aus dem sich der Staat aber zurückgezogen habe.

Dieselben Vertragspartner - die Spitzenverbände der deutschen Krankenkassen, die Bundesärztekammer und die deutschen Krankenhausgesellschaften - hätten mit der Deutschen Stiftung Organtransplantation (DSO) ebenfalls einen solchen Vertrag geschlossen, in dem festgelegt worden sei, daß die DSO die im Transplantationsgesetz genannte "Koordinierungsstelle" ist. Dieser Vertrag enthalte, so Prof. Lang, genauso viele Rechtsschutzmöglichkeiten wie der mit Euro-Transplant geschlossene Vertrag - nämlich gar keine.

Prof. Lang während seines Vortrags - Foto: © 2012 by Schattenblick

Die Teufel stecken in den juristischen Details
Foto: © 2012 by Schattenblick

In der Praxis sähe es nun so aus, daß die Koordinierungsstelle mit den Transplantationszentren oder vielmehr "Entnahmekrankenhäuser", bei denen es sich auch um ganz normale Krankenhäuser handeln könne, die Voraussetzungen der Organentnahme klärt. In der Anfangszeit war dies so geregelt worden, daß den Koordinatoren der DSO ihre Aufwendungen nur dann erstattet wurden, wenn ein Ja zur Organspende dabei herauskam. Als dies publik geworden war und zu Kritik geführt hatte, wurde dies geändert. Dennoch darf daran gezweifelt werden, so Prof. Lang, daß die Beratung der DSO-Koordinatoren "ergebnisoffen" durchgeführt werde. Bei diesen Vorgängen stünde die Frage, ob der Patient zugestimmt habe, im Mittelpunkt. Das Transplantationsgesetz sei hier, wie Prof. Lang darlegte, sehr verräterisch. Solange der Mensch noch nicht transplantiert sei, spräche das Gesetz vom "hirntoten Spender". Erst nachdem er transplantiert wurde, sei er laut Gesetz ein "Leichnam". Im Gesetz selbst werde also ein sprachlicher Unterschied zwischen Tod und Hirntod gemacht, obwohl erklärter- oder vielmehr behauptetermaßen keiner bestehen soll.

In Deutschland gelte bekanntlich die erweiterte Zustimmungslösung, während es im europäischen Ausland zumeist die Widerspruchslösung gibt. Zivilrechtlich bedeutet Zustimmung die einseitige Einverständniserklärung mit einem in der Regel von anderen Personen abgeschlossenen Rechtsgeschäft, die entweder im voraus als Einwilligung oder nach Abschluß eines Rechtsgeschäfts als Genehmigung erteilt werden könne. Prof. Lang bezeichnete es als einen Trick, daß im Transplantationsgesetz von einer Zustimmungslösung die Rede ist, denn in aller Regel hat der Patient überhaupt keine Erklärung abgegeben. Eine solche Erklärung liege nur etwa bei acht Prozent der Patienten vor. Hat der Betroffene keine Erklärung abgegeben, komme auf die Angehörigen die Pflicht zu, den "mutmaßlichen Willen" des Hirntoten zu artikulieren. Die Transplantationsmediziner fragen also, was der Betroffene zur Organentnehmen denn wohl gesagt habe. Erst wenn sich dies nicht ermitteln lasse, sähe die gesetzliche Abfolge vor, daß die Angehörigen eine eigene Erklärung abgeben.

Das ist die in Deutschland geltende "erweiterte Zustimmungslösung", die jetzt durch die Entscheidungslösung ergänzt oder abgelöst werden soll, was auch noch unklar sei. Die Entscheidungslösung sähe vor, daß wir alle mit Informationsmaterial bombardiert werden und erklären sollen, ob wir der Entnahme zustimmen oder nicht. In diesem Konzept erkennt Prof. Lang einen gewissen Vorteil, weil man mit einer deutlichen zeitlichen Zäsur, also lange, bevor man für "hirntot" erklärt werde, eine Erklärung abgeben kann, und sieht genau darin aber auch ein Problem, weil eine Erklärung, die viele Jahre alt ist, nicht unbedingt valide ist.

Sobald auf diesem Wege ein Organ gemeldet wurde, werde jemand gesucht, der zu diesem Organ passe. Dabei wandere nicht das transplantierte Organ zum Patienten, sondern der Patient zum Organ! Die Perspektive der Transplantationsmedizin sei, so Prof. Lang, auf die Überlebensfähigkeit des Transplantats und nicht auf die des Patienten gerichtet. Der weitere Ablauf sei so, daß die Vermittlungsstelle, die das Organ von der Koordinierungsstelle gemeldet bekommen habe, klären müsse, wer das Organ denn nun bekommt. Dabei wende sie Richtlinien an, die die Bundesärztekammer festgelegt habe, was, so der Referent wörtlich, "der totale Wahnsinn" sei, da die Bundesärztekammer der Zusammenschluß der Landesärztekammern ist, also berufsständischer Interessenvertreter, die in keiner Weise über eine besondere Qualifikation für solche Gerechtigkeitsfragen verfügen. Man könnte ihnen einen medizinischen Sachverstand zugestehen, doch was hier zur Entscheidung stehe, seien nicht medizinische, sondern Gerechtigkeitsfragen.

Nach welchen Kriterien solle entschieden werden, wenn ein Organ vorhanden ist, für das sich zehn Patienten interessieren? Die medizinische Logik würde beinhalten, jede Behandlung, die möglich ist, zu versuchen. Die Bundesärztekammer habe das Recht, dazu Richtlinien zu erstellen. Sie soll, so stehe es im Gesetz, "das Organ vermitteln nach dem Stand der Erkenntnisse der medizinischen Wissenschaft" und, wie schon erwähnt, nach den Kriterien Erfolgsaussicht und Dringlichkeit. Hinzu komme, daß diese Richtlinientätigkeit der Bundesärztekammer seitens des Staates überhaupt nicht kontrolliert werde. Die Richtlinien müssen nicht genehmigt werden, ihr rechtlicher Status ist vollkommen unklar. Sie passen in keine juristische Kategorie, sind kein Gesetz, keine Rechtsverordnung und keine Verwaltungsvorschrift. Wird nun das Organ einem anderen Menschen implantiert, komme - so die Behauptungen des Gesetzes - ein System zum Tragen, das Transparenz und Kontrollierbarkeit garantieren und Vertrauen schaffen soll, was nach Ansicht des Referenten, vorsichtig formuliert, mit einem Fragezeichen zu versehen sei.

Das Transplantationsgesetz unterscheide zwischen Lebend- und Totenspende, wobei die Lebendspende für nachrangig erklärt wird, was Prof. Lang für verfassungsrechtlich problematisch erachtet, weil jeder Patient Anspruch auf die bestmögliche Behandung habe und die Erfolgsaussichten bei einem Organ eines Lebenden als weitaus größer gelten als bei einem Organ, das einem Toten entnommen wurde. Das Transplantationsgesetz verlange bei Lebendspenden eine Verwandtschaft oder eine sonstige besondere Nähe zwischen Spender und Empfänger, um auf diese Weise Organhandel zu unterbinden, was allerdings, so die Einschätzung des Referenten, an der sozialen Realität völlig vorbeigehe. Wenn ein Angehöriger niereninsuffizient wird, hat doch kaum ein naher Verwandter den Mut zu sagen: "Ich geb' dir aber nichts", und insofern sei die Freiwilligkeit, auf die das Gesetz abstellt, genau in diesen Fällen nicht gegeben.

Im Unterschied zur Lebendspende darf bei der Totenspende nicht an eine bestimmte Person oder einen eingeschränkten Personenkreis gespendet werden, die Organe wandern in einen Pool. Die Bedingungen, die potentielle Spender mitunter stellten ("Ich spende nur für Weiße, nur für Frauen, nur für ...") seien gesetzlich untersagt. Die wohl wichtigste Regelung sei das Verbot des Organhandels, was an sich eine richtige Idee sei, nur das Problem aufwerfe, daß gar nicht geklärt ist, wem ein Organ überhaupt gehört. In Deutschland sei die Rechtslage nämlich so, daß es an abgeschnittenen Organen generell kein Eigentumsrecht gäbe. Wenn niemand sagen könne "das ist meine Niere", könne sie auch niemand verkaufen.

Interessanter sei, so setzte Lang seinen Vortrag fort, jedoch auch die Frage, was alles im Transplantationsgesetz nicht geregelt wurde. Die Frage beispielsweise, wann ein Mensch als tot gelte, wurde nicht geklärt. Im Gesetz gäbe es sogar zwei verschiedene Todesbegriffe - einmal Herztod, einmal Hirntod -, wodurch die in der Zeit vor der Verabschiedung des Gesetzes vorherrschende Kontroverse widergespiegelt werde. Aus verfassungsstaatlicher Sicht sei es allerdings hochproblematisch, daß das Gesetz, das normativ Menschen von einer lebensverlängernden Maßnahme ausschließt, nicht die Voraussetzungen klärt, wann einem anderen Organe entnommen werden dürfen. Lediglich in den Richtlinien der Bundesärztekammer sei - aufgeschlüsselt nach den jeweiligen Organen - genau festgelegt worden, nach welchen Kriterien jemand ein Organ bekommt oder nicht.

So ungeklärt wie die Rechtsnatur diese Verteilungsentscheidung sei auch die Frage, wer sie überhaupt trifft. Dies erläuterte Prof. Lang an einem Beispiel aus Hannover, bei dem Euro-Transplant, wie es üblich ist, ein Organ für einen (fiktiven) Herrn Meyer meldete. Da der diensthabende Chirurg gerade nicht da war und Euro-Transplant nur eine Stunde Frist gewährt, bevor das Organ an den nächsten auf der Liste vermittelt wird, ging Herr Meyer leer aus. Wäre der Chirurg anwesend gewesen, hätte es immer noch passieren können, daß dieser sagt: Dem Herrn Meyer geht es inzwischen so schlecht, das hat gar keinen Sinn mehr. Es komme auch vor, daß das betreffende Organ zu dem potentiellen Empfänger, laienhaft ausgedrückt, "nicht paßt". Wer hat nun, juristisch gefragt, die Entscheidung getroffen, daß Herr Meyer das Organ nicht bekommt? Euro-Transplant? Die Bundesärztekammer aufgrund der von ihr erlassenen Richtlinien? Der Chirurg vor Ort? Prof. Lang bezeichnete es als "rechtsstaatlich skandalös", daß man 15 Jahre nach Inkrafttreten des Transplantationsgesetzes nicht einmal wisse, wer eigentlich entscheidet.

Völlig am Boden liege, so fuhr der Referent fort, die rechtstaatliche Kontrolle und Aufsicht. Der Gesetzgeber habe sich weitestgehend zurückgezogen und die Feststellung des Todes, die Kriterien für die Organverteilung und die konkrete Frage, wer denn nun eigentlich ein Organ erhalten solle, nicht konkret geregelt, was Prof. Lang als "verfassungsrechtlich problematisch" auch in Hinsicht auf die Grundrechte sowie das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip hält. Bei der Organtransplantation seien von den Grundrechten die Menschenwürde und das Recht auf Leben berührt. Verfassungsrechtlich wäre zu klären, ob es überhaupt ein Verfahren der Organentnahme gibt, das der Menschenwürde gerecht werden könne. Art. 1 GG (Menschenwürde) spielt in der Transplantationsmedizin jedoch keine zentrale Rolle, zumal nicht jede staatliche Tötung eine Verletzung der Menschenwürde sei, wofür der Referent Fälle des gezielten polizeilichen Todesschusses benannte sowie das Abtreibungsrecht.

In Hinsicht auf die Transplantationsmedizin sei deshalb eher das Recht auf Leben ein adäquater Bezugspunkt, wobei allerdings unklar sei, da das Leben mit dem Tod erlischt, wann genau dieser Grundrechtsschutz endet, weil nämlich unklar sei, wann ein Mensch tot ist. Da der Hirntod von der noch überwiegenden Meinung in der Juristerei als der entscheidende Todeszeitpunkt angesehen werde, endet mit dem Hirntod jede ärztliche Behandlungspflicht. Alles, was danach an dem Menschen gemacht werde, seien Handlungen an einem Leichnam. Im Verfassungsrecht gewönnen die Kritiker des Hirntodes allerdings an Boden. Viele Verfassungsrechtler seien inzwischen der Auffassung, daß der Hirntod als Todeszeitpunkt eigentlich unhaltbar ist. Von den Grundrechten könnte auch noch das Recht auf Gleichbehandlung von Belang sein. Warum bekommt der eine Mensch ein Organ und der andere nicht? Es habe einen Fall gegeben, so berichtete der Referent, bei dem eine Patientin, eine Türkin, ein Organ nicht bekam, weil sie nicht richtig deutsch konnte.

Zum Demokratieprinzip erläuterte der Referent, daß es auf der Vorstellung beruhe, daß alle Entscheidungen, die in unsere Rechte eingriffen, letztlich durch das Parlament, nämlich die Volksvertreter, also "wir selber", verantwortet werden müssen. Werde eine solche Entscheidung jedoch ausgelagert, sei das unter demokratischen Gesichtspunkten hochproblematisch. Es gäbe nur noch sehr wenige Verfassungsrechtler, die es für demokratisch unbedenklich hielten, daß diese Entscheidung von Euro-Transplant bzw. der Bundesärztekammer getroffen wird. Diese Frage könnte vor das Bundesverfassungsgericht kommen, wenn ein Patient konkret benachteiligt wird, klagt und am Ende des Rechtsweges Verfassungsbeschwerde stellt. In Deutschland vergingen allerdings durchschnittlich sieben bis acht Jahre bis zu einer Entscheidung eines der obersten Gerichte, eine Verfassungsbeschwerde dauere in der Regel noch einmal mehrere Jahre, so daß kaum mit einer solchen Verfassungsbeschwerde zu rechnen sei.

Das Rechtsstaatsprinzip bedeute, daß es eine hinreichend klare normative Grundlage geben müsse, was in der Transplantationsmedizin nicht der Fall sei, weil das Gesetz mit den schwammigen Begriffen "Erfolgsaussicht" und "Dringlichkeit" der Interpretation Tür und Tor öffne. Rechtstaatlichkeit bedeute auch Kontrolle in Form von Aufsicht und Rechtsschutz. Prof. Lang vertritt die Auffassung, daß es keine Perversion sei, bei diesem Verfahren, bei dem es immerhin um Überlebenschancen geht, eine rechtstaatliche Kontrolle zu verlangen. Ein wirklich transparentes Verfahren müsse rechtstaatlich kontrolliert werden können. Die gegenwärtige Regelung, daß die Bundesärztekammer die Richtlinienkompetenz in dieser Frage hat, sei, so Prof. Lang, verfassungsrechtlich absolut unhaltbar.

Gleiches gelte für das Handbuch von Euro-Transplant, einer internen Dienstanweisung, die Menschen ausschließt, weil sie sogenannte Non- Residents sind. Diese Fünfprozentklausel bedeute, daß Patienten aus Nicht-Eurotransplant-Staaten, die in Deutschland auf die Warteliste für eine Organtansplantation kommen wollen, zu höchstens fünf Prozent dort aufgenommen werden können und bei bestimmten Organen überhaupt nicht. Nach deutschem Recht aber kann es, was den Anspruch auf Heilbehandlung angeht, der verfassungsrechtlich auf dem Recht auf Leben und körperlicher Unversehrheit beruht, keinen Ausschluß irgendwelcher Ausländer geben. Diese Fünfprozentklausel sei deshalb unhaltbar, werde aber praktiziert. Dann gäbe es ein Organzuteilungsprogramm in den Richtlinien der Bundesärztekammer, das "old for old" heiße und nicht im Gesetz stünde. Darunter werde verstanden, einem 75jährigen mit einer Insuffizienz ein Organ zuzuteilen, das auch von einem älteren Menschen stammt. Die dahinter stehende Differenzierung stelle eine verfassungsrechtlich problematische Differenzierung des Lebenswertes dar.

Ein weiteres Hauptproblem liege im Zuteilungskriterium der "compliance", was in den Richtlinien definiert sei als die Bereitschaft des Patienten, an seiner eigenen Genesung mitzuwirken. Prof. Lang bezeichnete dies als ein in hohem Maße deutungsoffenes Kriterium. Über diesen Weg werden Menschen beispielsweise wegen fehlender Sprachkompetenz ausgesondert mit der Begründung, die Nachversorgung sei nicht gewährleistet, weil der Betreffende nicht verstünde, was ihm gesagt werde. Eine weiterer Problembereich sei der Alkoholismus, was auch eine Krankheit sei. Ein Alkoholiker müsse den Richtlinien der Bundesärztekammer zufolge ein halbes Jahr "trocken" sein, bevor er ein Organ bekommen könne, was einem faktischen Todesurteil gleichkomme und verfassungsrechtlich unhaltbar sei. Im Rahmen von Heilversuchen erlaubten es die Richtlinien der Bundesärztekammer, einfach von den Kriterien abzuweichen, obwohl im Gesetz "Erfolgsaussicht und Dringlichkeit" festgelegt seien. Dies sei, so Prof. Lang, eine Grauzone, die für den Verfassungsrechtler, der an die Steuerungskraft der Verfassung glaube und sähe, wie das in so weitem Maße überspielt werde, erschütternd sei.

Das vom Gesetzgeber installierte System bezeichnete Prof. Lang als eine "deregulierte Verantwortungslosigkeit", weil sich in ihm die Verantwortlichkeiten verflüchtigten und niemand genau wisse, wer denn nun eigentlich die Entscheidung getroffen habe. Das sei das Gegenteil einer verantworteten Entscheidung und lasse jeden Rechtsschutzaspekt ins Leere laufen. Prof. Lang nimmt an, daß sich diese Situation durch die bevorstehende Neuregelung des Transplantationsgesetzes noch verschlimmern werde. Bisherige Rechtsquellen sind die Verfassung und das Transplantationsgesetz, dann die Richtlinien der Bundesärztekammer sowie die Anwendungsregelungen von Euro-Transplant, deren rechtlicher Status völlig ungeklärt sei, sowie die Verträge, die Euro-Transplant mit den Spitzenverbänden der Krankenkassen bzw. der Koordinierungsstelle geschlossen hat. Das sind bereits viele Rechtsquellen, die das Geschehen beeinflußten und die teilweise im Widerspruch zueinander stünden.

Nach der nun bevorstehenden Neuregelung würde eine weitere Rechtsquelle hinzukommen, denn jetzt soll auch noch die Deutsche Stiftung Organtransplantation mit weiteren Normsetzungsbefugnissen ausgestattet werden. Sie soll "Verfahrensanweisungen" erstellen. Dahinter stehe, so Prof. Lang, folgende Überlegung: Es werde angenommen, daß das Aufkommen hirntoter Patienten in Deutschland weitaus höher sei, daß aber nicht alle Hirntoten - aus den unterschiedlichsten Gründen - von den Krankenhäusern gemeldet werden. Dies habe der Gesetzgeber zum Anlaß genommen, der DSO die Kompetenz einzuräumen, Verfahrensanweisungen - keine Richtlinien - zu erlassen, die von den Krankenhäusern beachtet werden müssen. Derweil habe sich die Bundesärztekammer darüber aufgeregt, daß die DSO Normsetzungskompetenzen erhalten solle mit der Begründung, die wären "nur privat" - ein Prof. Lang zufolge geradezu lächerliches Argument, da die Bundesärztekammer ihrerseits, was viele nicht wüßten, keine Körperschaft des öffentlichen Rechts, sondern ein eingetragener Verein des Zivilrechts sei.

Zur Frage nach der Kontrolle des Transplantationswesens führte der Referent aus, daß zwei Überwachungs- und Kontrollkommissionen, die es schon gäbe, jeweils die Tätigkeiten von Euro-Transplant bzw. der Koordinierungstelle überwachen sollen. Prof. Lang bezeichnete dies als eine Art Selbstkontrolle, weil in diesen Kommissionen praktisch die Vertragspartner selbst drinsäßen und kontrollierten, ob sie alles richtig gemacht hätten. Solchen Formen der Selbstkontrolle seien "juristisch ein Witz". In dem ganzen System sei es um die rechtliche Kontrolle nicht besser bestellt, weil schon der Ausgangspunkt vollkommen unklar sei und ein Betroffener gar nicht wisse, gegen wen er rechtlich vorgehen könne. Will er gegen Euro-Transplant klagen, die in den Niederlanden sitzt, versagt die deutsche Rechtsschutzgarantie. Gegen das deutsche Transplantationsgesetz von 1997 kann nichts mehr ausgerichtet werden, weil die einjährige Anfechtungsfrist für solche Verfassungsbeschwerden längst verstrichen sei.

Gegen die Richtlinien der Bundesärztekammer kann ein Patient, der wegen "fehlender compliance" kein Organ bekommt, auch nicht vorgehen. Eine Klage ist hier unmöglich, weil niemand wisse, was die Richtlinien der Bundesärztekammer rechtlich gesehen überhaupt sind. Die Entscheidungen des Transplantationszentrums könnten juristisch angegriffen werden, doch hier sei unklar, vor welchem Gericht geklagt werden könne - vor einem Sozial-, Verwaltungs- oder Zivilgericht? Bei den Eurotransplant-Anwendungsregelungen ist ebenfalls unklar, was sie eigentlich sind, handelt es sich doch um interne Dienstanweisungen. Das Landgericht Essen habe zu ihnen einmal gesagt, das sei gar nichts, und doch haben sie eine faktische Wirkung. Die konkrete Vermittlungsentscheidung von Euro-Transplant ist in aller Regel auch deshalb rechtlich nicht überprüfbar, weil einfach keine Zeit bleibe. Die faktische Entschiedung des Arztes vor Ort ist ein Nullum, von dem der Patient gar nicht erst etwas erfährt.

Prof. Lang vor Schaubild zum Transplantationsrecht - Foto: © 2012 by Schattenblick

Ein keineswegs leichtfüßiges juristisches Thema allgemeinverständlich präsentiert
Foto: © 2012 by Schattenblick

Zum Ende seines Vortrags thematisierte Prof. Lang noch, daß das neue Transplantationsgesetz eine Umsetzung einer EU-Richtlinie darstelle und erklärte dazu, daß er ein Verfechter von Europa sei, doch im Gesundheitswesen gern den Einfluß der anderen europäischen Staaten, in denen es keinen vergleichbar entwickelten Grundrechtsschutz wie in Deutschland gäbe, zurückgedrängt sehen würde. An dieser Stelle sei er eigentlich ein Europa-Kritiker, erklärte der Referent. Es wäre besser, wenn die Normsetzungskompetenz in diesem Bereich bei den Nationalstaaten verbliebe, doch das sei eine verlorene Schlacht, weil die EU sich diese Kompetenzen angeeignet habe und mit dem Transplantationsrecht auch ausfülle. Formal gesehen seien die neuen Regelungen, insbesondere die genannten Verfahrensanweisungen der DSO, eine Umsetzung der EU-Richtlinie - das liefe unter dem Stichwort "Qualitätssicherung".

Zum Abschluß der Debatte kam die Frage auf, warum nicht alle Staats- und Verfassungsrechtler aufstünden und sagten, hier gäbe es keine Rechtsweggarantie, weshalb die Forderung nach einer staatlichen Behörde diskutiert werden müsse, weil es um eine Verteilungsfrage "auf Leben und Tod" gehe. Prof. Lang sagte dazu, daß jeder vernünftige Verfassungsrechtler, wenn man das juristische Faktum auf den Tisch lege, sagen müßte, das sei verfassungswidrig, das könne man gar nicht anders sehen. Als Verfassungsrechtler könne man lediglich sagen, es sei nicht wünschenswert, daß auch in diesem Bereich über Rechtsschutz geredet werde. Mit der Verfassungsgarantie, der Rechtsweggarantie oder dem Anspruch auf Rechtsschutz werde sich überhaupt nicht auseinandergesetzt, aber das würde sich bereits ein bißchen ändern.

Erika Feyerabend, Moderatorin und Mitveranstalterin faßte zum Abschluß dieses hoch informativen und verständlich präsentierten Vortrages zusammen, daß deutlich geworden sei, daß die Verhältnisse im Transplantationswesen alles anderes als transparent seien und nicht von außen kontrolliert werden, wie in der öffentlichen Werbung der Transplantationsmedizin immer behauptet werde. Unter den Anwesenden gab es wohl niemanden, der ihr bei diesem Fazit hätte widersprechen wollen.

Fußnoten:

[1]‍ ‍http://www.bioskop-forum.de/files/tagung_-_umstrittene_organspende.pdf

[2]‍ ‍Siehe im Schattenblick -> INFOPOOL -> MEDIZIN -> REPORT (05.04.2012):
BERICHT/006: Ersatzteillager Mensch - Essener Gespräche (SB)
http://schattenblick.de/infopool/medizin/report/m0rb0006.html

(wird fortgesetzt)

13.‍ ‍April 2012